סעש (חי’) 25501-04-14‏ דרור כהן נ’ איזוטופ בע”מ, כב’ השופטת  אילת שומרוני-ברנשטיין, 17.07.16- ביה”ד פסק לתובע פיצוי בסך כולל של 27,300 ₪ (6 משכורות), בגין פיטורים שלא כדין מחמת העדר שימוע וחוסר תום לב; עוד פסק ביה”ד לתובע פיצוי בסך של 20,000 ₪ בגין פיטורים בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות.

סע (ת”א) 10403-04-12‏ אורי ערב נ’ צבי כהן ואחיו בע”מ, כב’ השופטת שרון אלקיים, מיום 29.08.13- פיצוי ע”ס 25 אלף ₪ בגין פיטורין בתאונת עבודה בשל הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות:

“לטענת התובע, פוטר לאלתר מתוך אפליה בגין מוגבלותו שנגרמה כתוצאה מתאונת העבודה ופיטוריו נעשו תוך הפרת הוראותיו של חוק שוויון זכויות לאנשים גם מוגבלות, תשנ”ח-1998 (להלן: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות). לטענתו, הצעות עבודה חלופיות לא הוצעו ולמעשה לא נעשה כל ניסיון של הנתבעות להמשיך ולהעסיקו, למרות שהנתבעות מעסיקות מאות עובדים וניתן היה להציע לו עבודה חלופית מתאימה.

מנגד טענו הנתבעות, כי מוגבלותו של התובע לא אפשרה לו לחזור לעבודה כנהג משאית ולפיכך לא התקיימה אפליה כלפי התובע.

בנוסף, טענו הנתבעות כי עבודה חלופית אצלן הינה עבודה קשה ופיזית, אשר אינה מתאימה לאדם נכה כתובע. למשל, עבודה של פינוי פחי אשפה ו/או עוזר צמוד לנהגי משאית הינה עבודה קשה העולה עשרות מונים על עבודתו של התובע. לטענתן, העסקת התובע בהחלט הייתה עלולה להטיל נטל כבד מידי על המעסיק באשר אין לנתבעות עיסוק המתאים לתובע.

חוק שוויון לאנשים עם מוגבלות, קובע בסעיף 8 כך:

(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

(1)  קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;

(2)  תנאי עבודה;

(3)  קידום בעבודה;

(4)  הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5)  פיטורין או פיצויי פיטורין;

(6)  הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.

(ב) לענין סעיף קטן (א), רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

(ג) אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה.

….

‘הפליה’ – לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;

‘התאמה’, ‘התאמות’- לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעביד נטל כבד מדי;

‘נטל כבד מדי’ – נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה.

 האם התובע הוא אדם עם מוגבלות?

סעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מגדיר “אדם עם מוגבלות” כך:

“אדם עם מוגבלות” – אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים.

 במקרה שלפנינו, המסמכים והאישורים רפואיים מעידים כי התובע סבל מלקות מוטורית בכתפו ומבעיות נוירולוגיות אשר מנעו זמנית מהתובע לשוב לעבודתו. בנסיבות אלה כאשר התובע אינו יכול לשוב לעבודתו באופן זמני  הוא “מוגבל באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים”.

נוסיף כי גם הנתבעות טוענות כי התובע לא היה כשיר לעבודתו בגין מוגבלותו ומתייחסות בכתבי טענותיהן לתובע כ”אדם מוגבל” ו”נכה”.

לפיכך, נקבע כי במועד פיטוריו היה “אדם עם מוגבלות” זמנית, כהגדרתו בחוק שוויון זכויות .

 האם מוטלת חובה על הנתבעת לנסות ולאתר לתובע עבודה חלופית?

חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות קובע כי אי ביצוע התאמות, בנסיבות בהן על המעסיק לבצע התאמות, מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות, תחשב להפליה. ראוי לציין, שגם חוק שוויון זכויות אינו מציין זאת באופן מפורש, קיימת גישה בפסיקה לפיה כחלק מחובת ההתאמה, על המעסיק לבחון האם קיים תפקיד חלופי אשר העובד יכול להיות מועסק בו (בש”א (ת”א) 5712/03 שטיינברג נ’ חברת החשמל בע”מ (לא פורסם, מיום 30.12.03); (עב (נצ) 1732/04 דה קסטרו נ’ מ.ב.א הזורע (לא פורסם, מיום 10.07.05); 25300-08-12 בן ישראל נ’ מדינת ישראל המרכז הרפואי אסף הרופא (לא פורסם, מיום 29.04.13)) או לבחון האם יש לנקוט בהעדפה מתקנת כלפי העובד עם הלקות (בש”א (י-ם) 2968/01 בלילתי נ’ ג’רוסלם פוסט פבליקיישנס בע”מ פד”ע לט (2001) וכן ראו סעיף 3 לחוק שוויון זכויות) כל עוד אין ההתאמה מטילה על המעסיק נטל כבד מידי.

 סעיף 13 לחוק שוויון זכויות מחיל על העסקת עובד עם מוגבלות מספר סעיפים מחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ”ח-1988 (להלן: חוק שוויון הזדמנויות), ביניהם סעיף 9(א) הקובע כי:

“בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(1) …

(2) לענין פיטורים מעבודה – אם הוכיח העובד שלא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.

 וביישום הדברים לעניין שלפנינו:

 נקדים ונאמר, כי הנתבעות לא הרימו את הנטל ולא הוכיחו כי ביצעו את ההתאמות הנדרשות ופעלו לבחון האם לאור מצבו הרפואי של התובע נבצר מהתובע למלא תפקיד אחר בנתבעות. להלן הטעמים להכרעתנו.

ראשית, עדי הנתבעות העידו בתצהיריהם, כי היו מרוצים מעבודת התובע וכי היחסים בין הצדדים היו טובים בכל מהלך תקופת העבודה (ס’ 10 לתצהיר צבי; ס’ 6 ו-17 לתצהיר יחזקאל).

בחקירתו הנגדית העיד יחזקאל על עבודת התובע:

“שאני אמרתי עניין של אמון, ז”א שאני סומך עליו שהוא מבצע את העבודה בשוק נאמנה, שהוא מפנה את כל הדחסניות ואני יכול להעיד עליו שכל השנים עשה עבודתו נאמנה. לא היו לי טענות נגד התובע אף פעם.” (עמ’ 16 לפרו, ש’ 4-6).

 הנתבעות לא טענו ולא הציגו כל נימוק משכנע לפיטורי התובע מלבד העובדה כי התובע לא יכול לחזור לעבודתו בהיותו בתקופת מחלה ואי-כושר עבודה. כאמור לעיל, קבענו, כי איננו מקבלים את טענת הנתבעות כי התובע ביקש כי יפוטר. לפיכך, אנו סבורים כי הוכח כי לא הייתה בהתנהגותו של התובע או במעשיו סיבה לפיטוריו ויש בנסיבות אלה להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעות.

שנית, הנתבעות לא צירפו ולו ראשית ראיה כי פעלו לבצע התאמות כלשהן בכדי לאפשר את המשך העסקתו של התובע.

איננו מקבלים את טענת הנתבעות, כי לא היה באפשרותן לבצע התאמות משום שכל התפקידים בנתבעות הם כאלה המצריכים עבודה פיזית והרמת משאות כבדים. מדובר בחברה המעסיקה כחמש מאות עובדים (עמ’ 20 לפרו’, ש’ 5-6) וניתן להניח כי ככל שמקום העבודה מעסיק מספר רב יותר של עובדים כך יקל על המעסיק לבצע ההתאמות הנדרשות. יתרה מכך, הנתבעות לא הציגו כל ראיה לחיזוק טענתן, כי התפקיד היחידי שבו התובע יכול להיות מועסק הינו עובד פינוי אשפה.  ולבסוף, מתצהירו של יחזקאל עולה כי הנתבעות מעסיקות נהגים, עובדי פינוי אשפה, מנהלי עבודה, עובדי מנהלה ומזכירות ולפיכך הטענה כי התפקיד היחיד שבו התובע יכול הי להיות מועסק הינו במסגרת עובד פינוי אשפה אינה מדויקת.

שלישית, נדחית טענת הנתבעות כי חובת ההתאמות מטילה “נטל כבד מידי” בנסיבות העניין. כאמור לעיל, הנתבעות בזמן פיטורי התובע לא שקלו לבצע התאמות כלל. לכן, לטעון כעת כי חובת ההתאמות מטילה “נטל כבד מידי” על כתפי הנתבעות צריכה להיטען בצירוף הוכחות כי הנתבעות בדקו את האפשרויות העומדות בפניהן ועל סמך בדיקת ההתאמה עולה כי מדובר ב”נטל כבד מידי”.

יש לזכור, כי לא כל “נטל כבד” ייחשב ל”נטל כבד מידי”. הנתבעות לא פירטו כלל במה התבטאו מאמציהן לבחון את המשך העסקתו של התובע. עולה כי מלבד תפקיד של עובד פינוי אשפה, הנתבעות לא שקלו כלל אפשרות להעבירו באופן זמני מתפקידו, או להמתין עד שהתובע יוכל לחזור לעבודתו. הנתבעות לא בחנו וגם לא ניסו לבחון מה הם התפקידים אותם כשיר התובע לבצע, על אף מגבלותיו הרפואיות.

רביעית, איננו מקבלים את טענת הנתבעות, כי פעולת הנתבעות מתחייבת מאופיו של התפקיד. אמנם נהיגה על משאית הינה פעולה אשר רק אדם הכשיר לכך מבחינה בריאותית צריך לעשותה, אך כעולה מעדותו של צבי, במקרים דומים הנתבעות נוהגות להפנות את העובד לרופא תעסוקתי בכדי לקבוע האם כך הדבר (עמ’ 22 לפרו’, ש’ 12-14). לדעתנו, היה על הנתבעות במקרה זה להמתין עד לקבלת אישור מרופא תעסוקתי לפיו התובע אינו יכול להיות מועסק יותר בתפקידו הקודם בתור נהג משאית אשפה, ורק לאחר מכן, להחליט לגבי המשך העסקתו.

לבסוף נציין כי העובדה שהתאונה נגרמה לתובע עקב העבודה ובמהלכה מעצימה את חובתן, ובכלל זה את חובתן המוסרית, של הנתבעות כלפי התובע לביצוע ההתאמות כנדרש במיוחד כלפי עובד אשר עבד אצלן שנים רבות ונטען לגביו כי היה עושה את עבודתו נאמנה (עניין שטיינברג, פסקה 41).

סיכומו של דבר נקבע, כי הנתבעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן ולא הוכח כי הנתבעות פעלו לבצע התאמות או אף לבחון אותן בכדי להמשיך את העסקתו של התובע. למעשה הנתבעות העדיפו לסיים את יחסי העבודה מבלי לבחון אפשרויות אלו כלל.

נוכח האמור לעיל ובנסיבות העניין, החלטנו כי ראוי ליתן פיצוי לתובע לפי סעיף 14 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בסך 25,000 ₪.”